Incide ISS (e não ICMS) sobre a veiculação de publicidade em sites

Breve análise do diálogo entre STF e STJ na tributação de novas tecnologias

A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) publicou, dia 23 de setembro de 2022, o acordão que julgou o Agravo em Recurso especial n. 1598445/SP. Por unanimidade, o STJ entendeu pela incidência do ISS sobre a veiculação de publicidade em site eletrônico.

A controvérsia relançou luz sobre a seguinte questão: a cessão de espaço em site eletrônico, para veiculação de conteúdo publicitário, configura serviço de comunicação tributável por ICMS?

Em diálogo com decisão recente do Supremo Tribunal Federal (STF), que declarou a constitucionalidade do subitem 17.25 da lista anexa à LC nº 116/03, incluído pela LC nº 157/16[1], o Tribunal da Cidadania fomentou importante questão sobre a tributação nos meios digitais de comunicação, estabelecendo novos critérios a respeito da compreensão jurisprudencial sobre o tema.

Neste ponto, é necessário realizar uma pequena digressão, para explicitar o diálogo estabelecido entre a jurisprudência do STF e do STJ a respeito do tema em comento. Não é novidade que o STF vem se utilizando do critério objetivo para resolução de possíveis ambiguidades entre a aplicação de ISS ou ICMS. Isso se dá em razão da deferência ao papel exercido pelo legislador complementar ao dispor sobre os conflitos de competência tributária entre as unidades federadas (CF 146, I).

Assim, conforme a jurisprudência da Corte Constitucional, caso a atividade esteja definida em lei complementar como serviço de qualquer natureza tributável pelo imposto municipal, deve incidir ISS, ainda que não seja possível delimitar com clareza as fronteiras entre o que de fato é serviço e o que é operação relativa à circulação de mercadorias.

É possível, contudo, que o mencionado critério deixe de ser aplicado, nos casos em que “a lei complementar define como serviço atividade que, ontologicamente, não o é ou que envolva fornecimento de mercadorias de vulto significativo e com efeito cumulativo.”[2]

Tal entendimento é fundamental para operacionalização do Direito, em especial diante da complexidade das atividades econômicas nos meios digitais de comunicação, visto que a tradicional dicotomia civilista entre obrigações de dar e de fazer não é mais suficiente para determinar se uma situação é abrangida pela materialidade do imposto municipal ou estadual[3].

Nesse sentido, ressalta-se que o julgamento da ADIN 6034, ao analisar in abstrato o subitem 17.25 da lista anexa à LC nº 116/03, distinguiu o ato de “inserir” material de propaganda ou de publicidade (vocábulo utilizado pela lei), do de “veicular” conteúdos por meio de comunicação social. Caracterizando o primeiro como ato preparatório ao serviço de comunicação propriamente dito, e portanto, afastando a incidência do ICMS-comunicação.

Noutro giro, o julgamento do AREsp 1.598.445-SP estabeleceu novos aportes para o tema ao analisar caso em que a Fazenda Estadual pretendia tributar serviço de disponibilização de espaço para publicidade e veiculação de propaganda em sites da internet.

No caso concreto, o Tribunal Superior entendeu que “veicular” se caracterizaria como serviço de valor adicionado, uma vez que “se utiliza dos meios (infraestrutura) já disponibilizados para o público em geral por terceiros para acrescentar ao serviço de comunicação novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento e apresentação das informações ali contidas”[4], afastando a incidência do ICMS-comunicação.

Em que pese o esforço da jurisprudência, não se descarta a hipótese de agravamento dos conflitos de competência entre Estados e Municípios. A expectativa é de que, no Brasil, a publicidade digital movimente a quantia de US$ 6 bilhões até 2023 (o que já ocorre em países de primeiro mundo).[5]

[1] STF, pleno, ADIN 6034, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe. 21.03.2022 [2] Ibidem. p. 8-9 do Acórdão. Ver também ADI nº 4.389/DFMC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 25/5/11; RE nº 605.522/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 6/10/20. [3] Nesse sentido, destaca-se o entendimento do STF no julgamento dos RE nºs 592.905/SC e 547.245/SC, no qual a Corte reconheceu a constitucionalidade da incidência do ISS em relação ao leasing financeiro e ao lease-back. [4] STJ, Primeira Turma, AREsp 1.598.445-SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 23.09.2022. p. 9 do Acórdão. [5] Luiza Leite; Rodrigo Schwartz; Bruno Feigelson (coord.). Tax 4.0: Tributação na Realidade Exponencial, 1ª ed. São Paulo: Thomson Reuters, 2021.p. 490.