O novo Marco Legal do Saneamento e seus potenciais efeitos tributários

Uma primeira análise a partir da Lei nº 14.026/2020, que altera a regulamentação e o modelo de prestação de serviços públicos de saneamento básico do país.

Clara Rocha Souza,

Eduardo Monteiro Cardoso,

Jacqueline Mayer da Costa Ude Braz,

Tiago Carneiro da Silva,

Viviane Camara Strachicini

Pesquisadores do Instituto de Aplicação do Tributo – IAT

O governo aprovou o Projeto de Lei nº 4.162/2019 – Lei nº 14.026/2020 – com o objetivo de melhorar o saneamento básico no país, conforme noticiado pelos principais veículos de imprensa.[1] A iniciativa legal pretende impulsionar o investimento privado em saneamento, promovendo significante alocação de recursos por meio de contratos de delegação dos serviços públicos e da criação de um ambiente de maior segurança jurídica para atração de novos agentes. A Lei nº 14.026/2020 traz uma série de alterações no modelo de prestação de serviços públicos de saneamento básico e de sua regulamentação, o que poderá repercutir diretamente na tributação do setor. Se esses reflexos não forem adequadamente tratados, essas expectativas de melhoria do saneamento podem ser frustradas.[2]

Este texto apresenta de forma sintética algumas dessas modificações e dos problemas que delas podem decorrer, seja para propor uma discussão inicial de seus impactos, seja para traçar pontos de atenção a serem considerados na sua posterior regulamentação em esferas nacional e regionais, especialmente consideradas as novas funções conferidas à Agência Nacional de Águas – ANA.

O art. 1º, da Lei nº 14.026/2020 confere à ANA competência para instituir normas para regulação dos serviços públicos de saneamento. Caberá à Agência estabelecer normas de referência sobre padrões de qualidade do serviço, podendo adotar métodos, técnicas e processos que se adaptem às peculiaridades locais e regionais.

Essas normas regulatórias serão decisivas na determinação das despesas com bens e serviços que deverão, necessariamente, ser incorridas pelas empresas no desempenho de suas atividades. Em razão da relevância e essencialidade, aqueles itens poderão ser interpretados como insumos para a prestação de serviço de saneamento básico e, por isso, impactar diretamente a apuração da Contribuição ao PIS e da COFINS (REsp 1.221.170, Tema 779 de Recursos Repetitivos). Além disso, a regulamentação será relevante para definição de despesas necessárias para fins de dedutibilidade do IRPJ da CSLL, na apuração pelo lucro real.

Por meio de normas de referência, a ANA também promoverá a regulação tarifária dos serviços públicos de saneamento. Essas disposições poderão auxiliar na delimitação da receita tributável, para Contribuição ao PIS e COFINS, e do lucro tributável por IRPJ e CSLL, determinando, por exemplo, as parcelas da tarifa que decorrem: (i) da prestação do serviço público, (ii) da amortização de investimentos, (iii) do exercício de atividades econômicas em sentido estrito.

A ANA deverá ainda padronizar os instrumentos negociais de prestação do serviço público entre o titular e o delegatário, impondo metas e provisionando os riscos. Essa padronização poderá gerar implicações nas indenizações praticadas no setor, especialmente para compensação de perdas ou de investimentos realizados e ainda não amortizados ou depreciados. Além disso, é preciso estabelecer distinções entre indenizações por perda de patrimônio (danos emergentes) ou por receitas esperadas conforme a equação econômico-financeira do contrato (lucros cessantes), ante os impactos que podem ser gerados na tributação de tais valores pelo IRPJ e CSLL.

A definição de metas de universalização para a concessão do serviço e do “conteúdo mínimo” para essa prestação universalizada poderá constituir base para a concessão de incentivos fiscais que possibilitem o cumprimento dessas metas. E, como se sabe, os incentivos fiscais setoriais poderão, por si mesmos, criar espaço para novas discussões e complexidades da tributação.

Chama a atenção, também, a atribuição de competência à ANA para fixação de critérios para a instituição de um padrão de contabilidade regulatória para o setor, que poderão destoar daquele já estabelecido pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis – CPC – para contratos de concessão e permissão de serviços públicos. Citamos, exemplificativamente: (i) a definição de bens reversíveis como integrantes ou não do ativo imobilizado das concessionárias de serviços públicos; (ii) a apuração de saldo negativo na fase pré-operacional, discussões já enfrentada pelas empresas do setor elétrico em razão justamente da existência de parâmetros contábeis próprios e com impactos diretos na apuração de tributos, tais como o ICMS, o IRPJ, a CSLL, Contrição ao PIS e COFINS. A criação dessas normas contábeis pela ANA deverá considerar essas questões para evitar que delas decorram inúmeras discussões administrativas e judiciais, mas inegavelmente essa atribuição é muito relevante para consolidar as normas contábeis aplicadas ao setor.

O novo marco estabelece seleção competitiva entre os prestadores públicos e privados. A Lei determina que as normas de referência estabelecidas pela ANA deverão “estimular a livre concorrência, a competitividade, a eficiência e a sustentabilidade econômica na prestação dos serviços”. Tais determinações somente poderão ser cumpridas por meio do estabelecimento de tratamento tributário semelhante entre os interessados, o que não ocorre, por exemplo, nas diferenças na aplicação da imunidade tributária, na linha da jurisprudência do STF (RE 285.716, RE 594.015, RE 601.720 e RE 600.867).

Ademais, o art. 3º, da Lei nº 11.445/2007 foi alterado para prever em seu inciso VII a definição de “subsídio” como “instrumentos econômicos de política social que contribuem para a universalização do acesso aos serviços públicos de saneamento básico por parte de populações de baixa renda”. Essa definição poderá suscitar debates sobre sua classificação em subvenções de custeio ou de investimento, conforme Parecer Normativo CST nº 112/1978. Será avaliado se são ou não dedutíveis da base de cálculo de IRPJ e CSLL, nos termos do art. 30, da Lei nº 12.973/2014, e de Contribuição ao PIS e da COFINS, conforme prevê o art. 1º, §3º, X, da Lei nº 10.637/2002, e art. 1º, §3º, IX, da Lei nº 10.833/2003.

A identificação e normatização de questões tributárias, que impactarão diretamente o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos a serem firmados é questão fundamental para a atração de investimentos para o setor. Apenas com segurança jurídica a respeito da tributação incidente nos estágios de construção de infraestrutura e prestação de serviços de saneamento será possível atingir o ambicioso – e necessário – objetivo de universalização da infraestrutura e do serviço de saneamento básico no Brasil.

Minicurrículo dos pesquisadores do Instituto de Aplicação do Tributo – IAT:

Clara Rocha Souza: Pesquisadora do IAT. Pós-graduada em Direito Tributário pelo IBET. Advogada.

Eduardo Monteiro Cardoso: Pesquisador do IAT. Mestre em Direito Tributário pela PUC-SP. Advogado.

Jacqueline Mayer da Costa Ude Braz: Pesquisadora do IAT. Doutoranda e mestre em Direito Tributário pela USP, pós-graduada em Direito Tributário pelo IBET e pela FGV. Professora do IBET. Advogada.

Tiago Carneiro da Silva: Pesquisador do IAT. Mestrando em Direito Tributário pela USP, pós-graduado em Direito Tributário pelo IBET. Advogado.

Viviane Camara Strachicini: Pesquisadora do IAT. Mestre em Direito Tributário pela USP, pós-graduada em Direito Tributário pelo IBET. Professora do IBET. Advogada.

[1] Inúmeras reportagens sobre o tema foram publicadas nas últimas semanas. Destacamos as seguintes: Estadão: https://economia.estadao.com.br/noticias/geral,novo-marco-de-saneamento-combate-o-atraso-do-setor,70003344042 Acesso em: 16/07/2020. Folha de São Paulo: https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2020/07/bolsonaro-sanciona-novo-marco-do-saneamento-basico.shtml Acesso em: 16/07/2020. Globo.com: https://g1.globo.com/politica/noticia/2020/07/15/bolsonaro-sanciona-novo-marco-legal-do-saneamento-basico.ghtml Acesso em: 16/07/2020. Nexo: https://www.nexojornal.com.br/expresso/2020/06/25/O-novo-marco-legal-do-saneamento-b%C3%A1sico-sob-an%C3%A1lise Acesso em: 16/07/2020. O Globo: https://oglobo.globo.com/economia/senado-aprova-novo-marco-legal-para-saneamento-basico-no-brasil-24496471 Acesso em: 16/07/2020. [2] Segundo o Sistema Nacional de Informações sobre Saneamento – SNIS –, em 2018, apenas 53,2% da população brasileira tinha acesso à coleta e tratamento de esgoto, 83,6% teve acesso à água tratada e 92,1%, acesso à coleta domiciliar de resíduos sólidos.

Disponível em: http://snis.gov.br/painel-informacoes-saneamento-brasil/web/painel-setor-saneamento Acesso em: 16/07/2020. A aprovação do novo marco legal do saneamento básico objetiva que 99% da população brasileira tenha acesso à água potável e 90%, acesso à coleta e tratamento de esgoto até 2033. Para tanto, o Ministério da Economia estima que seja necessário atrair entre R$500 bilhões e R$700 bilhões de reais. Artigo publicado no JOTA: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/o-novo-marco-legal-do-saneamento-e-seus-potenciais-efeitos-tributarios-04082020